Contundente fallo que pone las cosas en su justo lugar

El legislador cordobés Aurelio García Elorrio denunció al músico Andrés Calamaro por "apología del delito", por haber dicho en el festival de rock de Cosquín: "Qué linda noche para...". El juez federal Vaca Narvaja desestimó la denuncia por "inútil y liviana".
IRINA SANTESTEBAN
En 1994, en un recital en La Plata, el "salmón" expresó ante decenas de miles de jóvenes que era "una linda noche para fumarse un porrito". Eso motivó una denuncia porque presuntamente había incurrido en "apología del delito". Esta figura, prevista en el artículo 209 del Código Penal, prescribe: "El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito".
Once años después, en 2005, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal 1 de La Plata, sobreseyó al músico aduciendo que "se impone descartar que los dichos investigados implicaran inducir a otro a consumir estupefacientes como requiere el tipo penal en cuestión". Para el tribunal no había existido en Calamaro ninguna manifestación que pudiera "instigar", "persuadir" o "mover" a alguien a consumir estupefacientes. Y descartó que la conducta del cantante pudiera haberse encuadrado en la "preconización" sobre el uso de estupefacientes. Preconizar significa "encomiar, tributar elogios públicamente a una persona o cosa", dice el Tribunal, para concluir que de los dichos del rockero quedaba claro que se había referido a lo que él haría (fumarse un porrito), y no una "instigación" a que otro lo hiciera, y menos un elogio de esa conducta.

 

¿A QUIÉN SE PENALIZA?
El pasado 14 de febrero, en el Cosquín Rock, que tiene lugar desde hace quince años en la ciudad serrana, en una de las noches más concurridas, el músico Andrés Calamaro repitió aquella frase, pero sólo pronunciando las palabras: "Qué linda noche ...". Miles de jóvenes contestaron cantando "¡para fumarse un porrito!", en una suerte de código de los seguidores del cantante, que expresan en esa casi inocente exclamación, su repudio a las políticas que priorizan la criminalización del consumo por encima de la persecución de las grandes redes de narcotráfico, que son las que lucran con ese comercio ilegal.

 

DENUNCIANTE TENAZ.
El legislador Aurelio García Elorrio, ligado a la curia cordobesa, asesor de la organización Portal de Belén, presentó la denuncia contra Calamaro ante la fiscalía de Graciela López de Filoñuk, quien promovió acción penal y la elevó al Juzgado Federal 3, de Hugo Vaca Narvaja. El magistrado, que asumió su cargo a fines del año pasado, en lo que constituyó un acontecimiento en los Tribunales locales, por ser hijo y nieto de desaparecidos y por formar parte de una familia muy perseguida por la dictadura, ha demostrado aires de cambios progresistas en la conservadora "familia judicial".
Apenas asumió, Vaca Narvaja ordenó sacar el crucifijo de su oficina, un símbolo tradicional en todos los despachos judiciales, y que no se condice con la libertad religiosa que garantiza la Constitución Nacional. Luego, le tocó intervenir en una causa de los presos del penal de Bower, que denunciaban el castigo de aislamiento, tan frecuente en los establecimientos penitenciarios. En un fallo ejemplar, el juez hizo lugar a la denuncia de los detenidos, por considerar que las celdas de aislamiento constituyen un "trato inhumano y degradante" definido por la Convención contra la Tortura, que deben ser desterradas para que se cumpla con el artículo 18 de la CN, de que las cárceles deben ser para "seguridad y no para castigo de los reos".

 

Fallo ejemplar.
Ahora, en esta denuncia contra Calamaro, una vez más, el hijo y nieto de abogados asesinados en 1976, dictó un fallo ejemplar, donde cuestiona severamente al denunciante y la fiscal. No sólo critica la inconsistencia jurídica de la denuncia y la promoción de acción penal, sino que advierte sobre el derroche de recursos humanos en el Poder Judicial, que deberían dirigirse al combate contra los verdaderos responsables del flagelo de la droga.
García Elorrio es un asiduo denunciante, en particular contra las buenas políticas en materia de salud sexual y reproductiva, y en los casos de interrupción de los embarazos permitidos por la ley.
Fue quien cuestionó, en nombre del Portal de Belén, que se entregara gratuitamente en los hospitales la "píldora del día después", por considerarla abortiva. Lamentablemente, la jueza federal anterior, Cristina Garzón de Lazcano, hizo lugar a esa denuncia y en Córdoba se prohibió que las mujeres pobres pudieran tener acceso a ese método excepcional de control de embarazos no deseados, a pesar de tratarse de una medicación que se vende en farmacias.
En 2012, García Elorrio consiguió mediante un amparo que el juez en lo Civil Federico Ossola, impidiera la aplicación de la Guía de Abortos no Punibles elaborada en cumplimiento de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de mayo de ese año, donde se recomendaba un protocolo para la interrupción de embarazos, en los supuestos del artículo 86 del Código Penal. Apelada esa sentencia por las autoridades provinciales y por la progresista Católicas por el Derecho a Decidir, la Cámara Civil Tercera de Apelaciones de Córdoba, confirmó el fallo del juez Ossola. Así en Córdoba, a 3 años del fallo de la Corte, no se puede aplicar la Guía de Abortos no Punibles en los hospitales provinciales. Sí se puede en los que dependen de la Universidad Nacional, que adhirió a ese protocolo.
Ahora, nuevamente García Elorrio acude a la Justicia para que se condene a un músico por haber proferido expresiones referidas a las ganas que tenía de fumarse un porrito.

 

LIVIANA E INÚTIL.
Dice el juez Vaca Narvaja que "la señora Fiscal promueve acción por una conducta que claramente no se basta a sí misma como hecho penalmente típico, cual es la formulación por parte del cantante de la frase 'que linda noche para...'. Y decimos que no se basta a sí misma porque decir eso jamás puede constituir un delito. Se trata sólo de una manifestación apreciativa que deja un espacio abierto para que cualquiera pueda completarla de la manera que prefiera".
Y luego de hacer referencia a las argumentaciones del Tribunal Oral de La Plata, al momento de desestimar la acusación contra Calamaro, y de citar abundante doctrina y jurisprudencia respecto a la entidad que deben tener las expresiones que puedan llegar a ser consideradas "apología del delito", dice que en este caso lo que está en juego es la libre expresión de las ideas en relación a una cuestión muy debatida, la posibilidad de despenalización del consumo de drogas.
En ese punto se remite al conocido fallo "Arriola" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25 de agosto de 2009, que sentó posición al declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23737 (de Estupefacientes), en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para consumo personal, siempre que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Así, dice Vaca Narvaja, se ha ido insertando en el acervo jurídico el firme convencimiento de que lo que debe ser atacado penalmente no es el consumo de drogas sino el tráfico. Y destaca la posición de Eugenio Zaffaroni en ese fallo, en cuanto a la separación del derecho y la moral individual, quien en su voto cita a uno de los pioneros del penalismo nacional, Adán Quiroga: "ninguna verdad es más evidente para la ciencia penal: la sociedad no tiene la misión de hacer reinar la moralidad en las acciones privadas; el ser ficticio que denominamos poder público, ha sido instituido para conservar y guardar el orden y la armonía de los derechos, los que no pueden alterarse cuando las acciones son puramente individuales".
Para Zaffaroni, y para Vaca Narvaja, la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos que resultan más lesivos para la salud, como los que circulan entre los sectores más pobres y jóvenes, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes. Criminalizar a los usuarios o consumidores, "se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores".

 

CONDUCTAS PRIVADAS.
El juez concluye que las expresiones de Calamaro quedan dentro de las "conductas privadas" que en el artículo 19 de la CN están "exentas de la autoridad de los magistrados". Y expresa que sería "ingenuo pensar que en este marco cultural, frente al estado actual en que se encuentra el debate social sobre la conveniencia o inconveniencia de derogar estas figuras ya declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, las palabras de Calamaro tuvieran una real y concreta capacidad para orientar la conducta de los espectadores al consumo de drogas, máxime cuando el mismo autor ha grabado hace años como solista el tema Loco (incluido en el álbum Alta Suciedad) que en su primera estrofa dice "voy a salir a caminar solito/sentarme en un parque a fumar un porrito", sin que el suscripto (el juez) tenga conocimiento de que existan causas abiertas por esta grabación".

 

DERROCHE DE RECURSOS.
Y luego de rechazar el requerimiento de la fiscal, resalta el "inútil dispendio jurisdiccional producido por el denunciante, que ante el supuesto interés en perseguir penalmente a un cantante de rock ha ocasionado un requerimiento fiscal de investigación y la presente resolución desestimatoria, lo que lleva una inversión de horas-hombre que debiéramos destinar a una efectiva persecución de quienes lucran con el comercio de estupefacientes y no a quienes viven su vida en libertad, dicen lo que piensan y contribuyen con su arte a las arcas culturales de la Nación y a generar debates que incentivan el intercambio de ideas y de información".
Con jueces como Vaca Narvaja y fallos como el comentado, parece que no todo está perdido en nuestro Poder Judicial. ¿Será Justicia?