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Efervescencia y disolución

EL GOBIERNO DE LOS JUECES

La defensa de la presencialidad a pesar del riesgo fue firmada en forma digital desde los respectivos domicilios de los magistrados, que comprenden muy bien la gravedad de la situación en la parte que les toca.

Por Horacio Verbitsky

Es paradójico que los santafesinos Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti, el cordobés Juan Carlos Maqueda y el correntino Carlos Fernando Rosenkrantz, hayan atribuido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un status provincial que la Constitución Nacional en forma explícita le negó, tal como puso en negro sobre blanco Elena Highton de Nolasco al rechazar la competencia originaria de la Corte Suprema en el conflicto entre la Nación y la Ciudad por la modalidad de la enseñanza debido al agravamiento de la pandemia. Por eso, al resolver el fondo de la disputa planteada por el alcalde Horacio Rodríguez Larreta contra un decreto con fuerza de ley del Presidente Alberto Fernández, Highton no volvió a votar. Ya había dicho lo suyo.
En el fallo según el cual la Nación habría avasallado la autonomía porteña la llaman «ciudad constitucional federada», una expresión que acuñó Rosatti, pero a todos los efectos la equiparan a las provincias, que preexisten a la Nación Argentina, cuya denominación inicial, aún vigente por imperio del artículo 35 de la Constitución, es Provincias Unidas del Río de la Plata. La preeminencia que la Corte asignó a la CABA y a cada una de las provincias sobre las decisiones federales amenaza con disolver la unión nacional.
La comparación que se intentó entre el discurso de Ensenada en que el Presidente Alberto Fernández criticó a la Corte Suprema pero reiteró su acatamiento a las decisiones judiciales, con la decisión del Presidente salvadoreño Nayib Bukele, que promovió la destitución de los cinco jueces del tribunal constitucional por cuestionar las medidas sanitarias de su gobierno contra la pandemia, muestra los extremos a los que está llegando la oposición al gobierno argentino.
El voto común de Rosatti y Maqueda sostiene que «los poderes de las provincias son originarios e indefinidos, en tanto que los correspondientes a la Nación son delegados y definidos», y Rosenkrantz añade que «las provincias conservan todo el poder no delegado» en el Estado Nacional. Esta lógica sólo es aplicable a los entes subnacionales que en el siglo XIX cedieron parte de su poder para investir al Estado Nacional, situación inversa a la de la Ciudad federada más de un siglo después. Incluso el apelativo de Ciudad Autónoma y la denominación de su «estatuto organizativo» como «Constitución» no forman parte del mandato de los constituyentes de 1994.
La ampulosa retórica de estos votos, respaldada con citas de tratados internacionales de derechos humanos, es tan sofocante que requeriría un respirador. «La Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo. No habría Nación si cada provincia se condujera como una potencia independiente pero tampoco si fuese la Nación quien socavara las competencias locales», dicen el cordobés y el rosarino. Y citan a su colega constituyente en la Convención de 1994, La Tota Antonio Hernández, para quien la principal obligación del Estado es atender la educación, ya que lo económico, el progreso «llegarán a través de la educación de nuestro pueblo».
La idea es que suspender la presencialidad escolar (no las clases, que podrían continuar en forma remota si el gobierno local no lo prohibiera) implica desentenderse de la educación, pese a que la decisión haya sido por apenas dos semanas, ante la mayor emergencia sanitaria que el mundo conoció en un siglo, y la dispusiera el gobierno del partido que más escuelas construyó, que mejores salarios pagó a los docentes y que mayores recursos puso a disposición del alumnado, mientras la cuestiona aquel que hizo todo lo contrario. Esta defensa de la presencialidad a pesar del riesgo fue firmada en forma digital desde los respectivos domicilios de los magistrados, que comprenden muy bien la gravedad de la situación en la parte que les toca.

Una cuestión de intereses.

La pregunta fundamental es por qué lo hicieron, contradiciendo su propia jurisprudencia y un largo consenso doctrinario. En su discurso de Ensenada, Fernández respondió que para favorecer la candidatura presidencial de Rodríguez Larreta. Es una hipótesis plausible, pero no la única.
Hace ya varios años que la Corte, cuyo factor de unidad es un antikirchnerismo visceral, viene encadenando fallos que apuntan a la liberación cabana de la subordinación nacional. Esto se explica por el rol que la Ciudad de Buenos Aires ha jugado en la historia argentina, a partir de su aduana, y el que sigue jugando en el presente, como asiento del poder económico y de sus grandes empresas, tanto locales como multinacionales, del Episcopado Católico, del Poder Ejecutivo Nacional, del Congreso y de la propia Corte Suprema, que tienen aquí su sede. Toda la retórica del fallo acerca del federalismo y la concertación juega como una cortina de humo para ocultar el centralismo porteño que propugna, lo cual retrotrae la cuestión hasta antes de la capitalización de 1880 y de la Constitución de 1860, que sentaron las bases para la existencia y el progreso de la Nación.
Hombre de la familia judicial, sobrino nieto del Procurador General homónimo, que en 1930 convalidó el primer golpe militar del siglo alegando que el gobierno de facto poseía las fuerzas necesarias para asegurar el orden y proteger la propiedad; hijo de un empresario petroquímico y dirigente desarrollista de su mismo nombre, Rodríguez Larreta no es un mal representante de esos intereses que, sin embargo, lo exceden largamente.
No es una exclusividad argentina: la semana pasada Aleardo Laría Rajneri narró en El Cohete el despliegue en las más ricas capitales europeas de los movimientos independentistas de las burguesías, que intentan salirse de los marcos nacionales, donde hay que ejercer la solidaridad, y unirse a los supranacionales, donde se ejerce la ley del mercado.
Hace un mes y medio, el juez Juan Manuel Soria Acuña explicó en El Cohete que la Constitución, la República y el federalismo son vistos como obstáculos para la finalidad del ex Presidente Maurizio Macrì de impedir la quiebra de su empresa Correo Argentino y reseñó la cuidadosa construcción institucional que la Corte Suprema emprendió hace un lustro, para vaciar el sistema judicial nacional y substituirlo por una dependencia del gobierno local, sometiéndole los fueros nacionales civil, comercial, laboral y penal, con los casi 500 jueces que los integran.
La renuncia de la ex ministra de Justicia Marcela Losardo impedirá que los otros dos poderes del Estado contribuyan a esa finalidad del gran capital, ya que su proyecto de transferencia de la justicia nacional a la Ciudad Autónoma entró en vía muerta. Pero ni el poder económico ni su Corte Suprema se rinden.

Una guarida fiscal.

Con una finalidad complementaria, en cuanto Macrì sucedió en la presidencia a CFK y su jefe de gabinete se convirtió en alcalde porteño, Rodríguez Larreta creó por decreto en marzo de 2016, el Organismo del Registro Público de Comercio y Contralor de Personas Jurídicas, destinado a desplazar a la Inspección General de Justicia, y designó como director al abogado Hernán Najenson, subsecretario de Justicia de la Ciudad Autónoma y colaborador de Daniel Angelici. Ya lo había intentado Macrì en 2007 desde la Ciudad, pero entonces lo frustraron las fiscales Alejandra Gils Carbó y Gabriela Boquín y el Inspector General de Justicia Ricardo Nissen. El propósito era convertir a la Ciudad Autónoma en una guarida fiscal sin control de la constitución y desempeño de empresas.
La Corte Suprema tiene ahora dos causas que podrían cortar otros de los vínculos que ligan a las partes que constituyen la Nación:
– El bien conocido reclamo de Rodríguez Larreta por la reducción de los fondos que la Nación transfiere a la Ciudad para el pago de sus fuerzas de seguridad (que el gobierno porteño denomina intencionadamente como recorte de la coparticipación federal). Ante la evidencia de las intenciones aviesas del tribunal, el Poder Ejecutivo invitó a Rodríguez Larreta a retomar la negociación sobre el tema, tal como lo establece la Ley 27.606, de diciembre pasado. El encuentro se realizará el martes 18, pero la CABA mantendrá su reclamo a la Corte, donde juega como local.
– La Corte debe dirimir si es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o el Superior Tribunal de la CABA la instancia final de un juicio de los familiares del artista León Ferrari contra un marchand que se llevó una docena de obras para vender y en vez de entregar el dinero recibido se lo gastó. La causa en sí es menor, pero sus consecuencias institucionales enormes.

Principio de no contradicción.

Con su declaración del 4 de mayo, la Corte ha comunicado sin lugar a dudas que intervendrá en cualquier causa que le interese y que la Constitución no es más que la servilleta con que se limpia la boca al terminar de deglutirla. Los cuatro varones de la Corte se pronunciaron pese a que el decreto impugnado ya había perdido vigencia, y por lo tanto no existía la causa que requiere la Constitución para habilitar la intervención del tribunal, que desde siempre sostiene que no evacúa consultas sino sólo resuelve litigios en un proceso contencioso entre partes. Lo hizo por las dudas, para orientar la resolución de posibles casos futuros. Esa es la función de las leyes, no de las sentencias judiciales. Y es el mismo tribunal que considera «conjetural» que la circulación de personas en torno de las escuelas incida en el contagio interjurisdiccional y las muertes de la pandemia (sic), porque el gobierno nacional no lo justificó «de manera suficiente». Con la misma ligereza negó la existencia del AMBA como conglomerado pluri-jurisdiccional que abarca la Ciudad de Buenos Aires y 35 partidos del Conurbano de la Provincia de Buenos Aires. Pero las personas no habitan este mundo de ficción.
El tribunal tampoco muestra respeto por el principio lógico de no contradicción. Ante una cautelar que enfrentaba al Defensor del Pueblo del Chaco con el gobierno nacional, la Corte dijo que sus sentencias «deben ceñirse a la situación existente al momento de ser dictadas» y que si desaparecen los requisitos jurisdiccionales no puede decidir algo que sería inoficioso. Su memoria es corta: este nítido principio no fue expresado ni el siglo ni la década ni el año pasado, sino apenas doce días antes del fallo sobre la presencialidad educativa, el 22 de abril de 2021. Como cantaba Mercedes Sosa, todo cambia.
Este desapego por la lógica puede resultarle útil al tribunal, pero no a las instituciones, cuando resuelva el litigio entre la provincia de Buenos Aires y la cadena de supermercados Farmacity, que pretende instalarse sin restricciones en los núcleos urbanos más concentrados y en los lugares de más alta actividad comercial, como ya lo hizo con sus 233 sucursales en 14 provincias.
Si se atuviera a lo dispuesto la semana pasada, la Corte debería disponer el acatamiento de ese comercio a la ley bonaerense 16.606, de 1987, que define la farmacia como un servicio de utilidad pública y no de carácter comercial y no autoriza su propiedad a sociedades anónimas con fines de lucro. Sobre esa base, el Ministerio de Salud bonaerense no permitió abrir una sucursal en Pilar a esa cadena, propiedad de dos sociedades de la guarida fiscal de Delaware, que de acuerdo a indicios firmes responderían al ex subjefe de gabinete de Macrì, Mario Quintana.
Una jueza de primera instancia, una cámara de apelaciones y la Suprema Corte bonaerense desecharon la pretensión de inconstitucionalidad de la ley argumentada por el representante legal de Farmacity. Su nombre: Carlos Fernando Rosenkrantz, quien en 2015 entraría en comisión a la Corte Suprema, por la ventana de un decreto presidencial. Cuando su socio Gabriel Bouzat llevó la apelación a la Corte Suprema, no tuvo más remedio que excusarse.
Lo mismo hizo su compañero de atajo por el tragaluz, Horacio Rosatti. Bien entrenado en los tejes y manejes eclesiásticos, el ex intendente rosarino no expresó los motivos de su excusación y sus voceros dejaron saber que se debía a su relación con la abogada de Farmacity, Andrea Gualde, quien lo acompañó en sus breves desempeños en la Procuración del Tesoro y en el Ministerio de Justicia. Rosatti hizo trascender que lo hacía «por ser un tema de escasa trascendencia», lo que muestra su imprevisto sentido del humor. Lo que nadie dijo es quién le consiguió esa chamba a Gualde.

Una advertencia.

El voto cordo-rosarino contiene una advertencia ominosa: tampoco una ley del Congreso validaría lo que consideran vulneración de la autonomía porteña. Lo único bueno de este voto es que si el tema escala hasta la Corte, ni Maqueda ni Rosatti podrán opinar sobre lo que aquí prejuzgaron.
Haciendo jueguito para la tribuna mediática, Rosenkrantz predica que «la emergencia no es una franquicia para ignorar el derecho vigente» y no implica que «cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible». La emergencia «puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos», que «nacen exclusivamente de la Constitución, la que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá de ese marco conceptual desborda la legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder». Tanto Rosenkrantz como Lorenzetti, en votos separados, reconocen como organismo de concertación de la política educativa nacional al Consejo Federal de Educación. A ese Consejo y no a los jueces, que carecen de información suficiente para decidir sobre salud pública, le corresponde guiar las decisiones según la situación epidemiológica, escribió Lorenzetti, pese a lo cual se alineó con el trío restante. El fallo es una sucesión de retazos, con citas de decisiones previas de remota pertinencia, que nunca alcanza a conformar un relato coherente y de alguna consistencia jurídica. Ese es el costo de violentar el derecho para consumar una operación política.
Cuando se firmó, la última recomendación del Consejo Federal era la presencialidad. Después del pronunciamiento, el Consejo dispuso que se suspendieran las clases presenciales en las zonas de alerta epidemiológica. Pero ni esto afectó las decisiones de Rodríguez Larreta, quien igual que el gobernador mendocino Rodolfo Suárez, desoyó esa decisión.

El gobierno de los jueces.

Este activismo del tribunal supremo se refleja en actitudes de los tribunales inferiores, que incurren en demasías equiparables:
– La jueza federal María Alejandra Biotti ordenó al Senado de la Nación que suspendiera el tratamiento de los pedidos de acuerdo de los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi, en un audaz paso hacia la negación de la soberanía popular y la forma de gobierno representativa, republicana y federal afirmada en el primer artículo de la Constitución. Los senadores ni se dieron por enterados y siguieron con su tarea como quien oye llover.
– La Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal emplazó al Congreso a sancionar en dos semanas una ley que reemplace los decretos firmados por el Presidente Alberto Fernández para restringir la circulación por el avance de la pandemia. La Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado rechazó por unanimidad este intento de modificar el procedimiento de creación y sanción de las leyes, avasallando la división de poderes. La mayoría envió las actuaciones al Consejo de la Magistratura para que analice el proceder de los jueces Ignacio Rodríguez Varela (hijo del ministro de Justicia del dictador Videla), Julio Marcelo Lucini y Magdalena Laiño. Y la bancada de Juntos por el Cambio propuso remitir la insólita orden al archivo, sin responderla «porque no merece ni un renglón, y no sigamos deshilachando las instituciones argentinas», según fundamentó el senador cordobés del PRO Ernesto Martínez.
– La sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal concedió una medida cautelar contra la aplicación del DNU 690/20 que regula precios y establece la Prestación Básica Universal (PBU) en las telecomunicaciones. Los camaristas José Luis López Castiñeira y Luis María Márquez avalaron una presentación de Telecom Argentina y así suspendieron la aplicación de seis artículos del DNU 690/20 para la nave insignia del Grupo Clarín, en detrimento de los consumidores y de las otras empresas prestadoras.
– El juez federal Pablo Cayssials le ordenó a la AFIP que se abstenga de aplicar la resolución 4838 porque violaría el secreto profesional de abogados y contadores, al obligarlos a informar las maniobras de supuesta elusión o evasión fiscal de sus clientes. La acción colectiva fue realizada por la Federación de Colegios de Abogados. El fallo protege las maniobras de evasión y elusión fiscal.
López Castiñeira y Márquez son los mismos jueces que dispusieron que el diario La Nación no fuera considerado en mora ni pudiera ser embargado por su gigantesca deuda con la AFIP, ya que de lo contrario estaría en riesgo de quiebra, con afectación de la libertad de prensa (sic). La exposa de López Castiñeira, Verónica Kolodesky, denunció que el operador judicial Javier Fernández había amañado el concurso por el que fueron designados Márquez y López Castiñeira, en el que su hermano Sergio Fernández fue uno de los jurados. Dijo que en su casa de entonces vio cómo López Castiñeira y Márquez prepararon el examen con acceso previo a los temas y a los códigos alfanuméricos. Tanta intimidad le jugó en contra: el fiscal Gerardo Di Massi sostuvo que no podía impulsar la acción penal pública porque Kolodesky tomó conocimiento de lo que denunciaba mientras estuvo casada con López Castiñeira. El artículo 178 del Código Procesal Penal de la Nación afirma que «nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado». Su derogación es pedida por las asociaciones de familiares de genocidas. Con la misma razón, López Castiñeira pidió la nulidad de las actuaciones y el doctor Glock archivó las actuaciones.
Cayssials es el juez que luego de que la Corte Suprema declarara la constitucionalidad de la ley audiovisual suspendió su vigencia en plena campaña electoral de 2015, por la posibilidad de que la desmonopolización del Grupo Clarín afectara el derecho de expresión sin censura de los columnistas Nelson Castro, Jorge Fernández Díaz, Jorge Lanata, Alfredo Leuco, Marcelo Longobardi, Joaquín Morales Solá y Eduardo van der Kooy, entre otros.

Qué minoría proteger.

La pretensión de imponer el criterio de los jueces sobre el de los gobernantes electos tuvo una manifestación extrema en Estados Unidos en la década de 1930, cuando una Corte Suprema conservadora declaró inconstitucionales en forma sistemática las leyes y decretos del Presidente Franklin Delano Roosevelt en aplicación de su programa de intervencionismo estatal para la reactivación económica conocido como New Deal. La Corte llegó a decir que la democracia estaba de vacaciones y había vuelto Nerón.
Luego de que Roosevelt fuera reelecto en 1936, la Corte, influida por el juez que él designó, Felix Frankfurter, estableció otra jurisprudencia: la Justicia debe auto restringir su actividad, porque el menos democrático de los poderes no puede imponerse a un Presidente o un Congreso elegidos por el pueblo. Era el regreso a la posición que el tribunal sostuvo durante las tres décadas en que lo integró el juez Oliver Wendell Holmes, quien se retiró en 1932 y la Corte viró hacia una abierta confrontación con el Poder Ejecutivo.
«Si los jueces quieren ser predicadores, deberían dedicarse al púlpito; si pretenden ser primariamente configuradores de una política, el Parlamento es su lugar. Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos los que atacan al imperio de la ley», escribió Frankfurter en el centenario de John Marshall, el cuarto presidente de la Corte Suprema, quien fundamentó por primera vez la revisión judicial de los actos de los otros dos poderes.
En su libro La justicia frente al gobierno, sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, el constitucionalista y sociólogo argentino Roberto Gargarella sostuvo hace un cuarto de siglo que el poder conferido allí a la justicia fue la respuesta del establishment a las «medidas económicas perjudiciales para los sectores más acomodados de la sociedad» dispuestas por las legislaturas locales, influenciadas por las asambleas populares. Estos conceptos fueron expresados en la Convención Constituyente por James Madison, para quien «cuando una mayoría se encuentra unida por un sentimiento común y tiene la oportunidad, los derechos de la parte minoritaria pasan a estar inseguros» y deben ser protegidos. Los jueces en la nueva Constitución iban a ser «conocidos personalmente por una pequeña fracción del pueblo», escribió Madison, y por la manera de su nombramiento y la naturaleza y duración de su mandato se encontrarían «demasiado lejos del pueblo para participar de sus simpatías».
Para Gargarella, esta protección especial se refería «a uno, y sólo a uno, de los posibles grupos minoritarios de la sociedad: el grupo de los acreedores, o grandes propietarios. Claramente, además, no se estaba hablando de un grupo sin poder efectivo, sino del núcleo de los más favorecidos de la sociedad».
Casi dos siglos y medio después esta sigue siendo una descripción apropiada de la justicia argentina.