El giro ambiental

El conflicto por las aguas del río Atuel entre las provincias de Mendoza y La Pampa es uno de los litigios interprovinciales más extensos y complejos de la Argentina. En este artículo, sus autoras analizan y demuestran que los nuevos marcos legales son insuficientes para lograr su resolución.

 

Paula Mussetta* Andrea M. D’Atri** Lucrecia Wagner***

 

Con más de siete décadas de historia, este enfrentamiento por el acceso y distribución del agua ha transitado diferentes etapas, siendo la judicialización una de sus características más salientes. Sin embargo, lo que quizás resulte menos conocido es cómo, en las últimas décadas, este conflicto experimentó un giro fundamental: la incorporación de argumentos ambientales que transformaron el modo de litigar y pensar el agua.

 

Para comprender este proceso, resulta útil la noción de “ambientalización” que propone el sociólogo brasileño Henri Acselrad. Este concepto refiere al proceso mediante el cual diferentes grupos sociales adoptan un discurso ambiental genérico, o incorporan justificativas ambientales para legitimar prácticas institucionales, políticas o científicas. En procesos de ambientalización específicos, viejos fenómenos son renombrados como ambientales, especialmente en su exposición en la esfera pública.

 

El reconocimiento jurídico del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado en Argentina fue introducido por primera vez en la reforma constitucional de 1994. La posterior sanción de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675) en 2002 constituye otro hito fundamental para lo que los especialistas denominan la “juridificación” de la cuestión ambiental en Argentina, es decir, el proceso mediante el cual aspectos de la cuestión ambiental ingresan al campo del derecho y reaparecen como enunciados jurídicos (Azuela, 2006).

 

La sanción de legislación y normas que buscan proteger el ambiente marcó un punto de inflexión para el conflicto del Atuel. Comenzó a constituirse un acervo jurídico que quedó a disposición de los actores para exigir el uso de la fuerza del Estado en reclamos que previamente no hubieran tenido lugar.

 

Con la reforma de 1994 se incorporaron derechos de tercera generación y el ambiente ingresó al conjunto de valores esenciales que el ordenamiento jurídico nacional decide proteger, siendo considerado objeto de protección jurídica (Lorenzetti, 2010). A partir de ello, una serie de conflictos ambientales encontraron en la justicia no solo una vía para ser tratados, sino un conjunto de fundamentos jurídicos para ser reconocidos como tales.

 

En el ámbito de la Corte Suprema (CSJN), mayor órgano judicial del país, estos temas se tradujeron en nuevas causas o, como en el caso del conflicto por el Atuel, en la posibilidad de actualizar conflictos previos bajo marcos jurídicos nuevos. La flamante normativa ambiental fue la condición que volvió jurídicamente factible la realización de un segundo juicio entre los gobiernos provinciales por el río Atuel ante la CSJN. Es decir, la juridificación de la cuestión ambiental en el país permitió una reedición del conflicto.

 

Segunda demanda.

 

Desde un eje o narrativa ambiental fue que el gobierno de La Pampa fundamentó la nueva demanda jurídica presentada en 2014. Para ello, debió demostrar que el nuevo reclamo era diferente al anterior, es decir, se vio obligada a justificar que el reclamo no era “cosa juzgada”.

 

El primer paso en la exposición de la demanda de La Pampa fue apelar a las nuevas circunstancias jurídicas de regulación del ambiente, circunstancias que no habían sido puestas en juego en el juicio anterior. Así explicaba la provincia los nuevos paradigmas jurídicos para la resolución de conflictos sobre recursos naturales: “Nuevos paradigmas que, si tomamos en consideración la fecha de la promoción de la anterior demanda o incluso la fecha de la sentencia, en sólo tres décadas han producido cambios en las estructuras jurídicas en materia de recursos naturales, mucho más significativos que en los más de 130 años de vida previos de nuestro sistema institucional” (Gobierno de la Provincia de La Pampa, 2014).

 

Esta argumentación no supuso privar de valor a la sentencia del año 1987 o exigir una aplicación retroactiva de la ley, sino “encuadrar el reclamo en el surgimiento de un verdadero paradigma ambiental, que actúa como un principio organizativo del pensamiento retórico, analítico y protectorio” (Gobierno de la Provincia de La Pampa, 2014). El gobierno pampeano decía que “las relaciones interprovinciales por la cuenca del Atuel encuentran un marco jurídico distinto al vigente en 1987 con alcances que tornan necesaria una regulación distinta a la dispuesta en esa fecha…” (2014).

 

El agua en sentido amplio.

 

En ese marco general de protección jurídica de un ambiente sano y equilibrado, el agua también comenzó a ser jerarquizada jurídicamente, entendida en términos ambientales y ya no puramente recursistas (como recurso a ser explotado para diversos fines). Definir el agua como “bien cultural, social y ambiental” permitía exponer dos aspectos fundamentales.

 

Por un lado, se menciona el derecho humano al agua y al agua potable en particular, acercando esta garantía a nociones de igualdad. Se argumentó que el derecho a un ambiente sano está directamente vinculado con el derecho humano al agua, que el abastecimiento debe respetar el medio natural, proteger los recursos finitos y evitar la explotación excesiva.

 

Por otro lado, la concepción ambiental del agua se integró con el concepto de caudales ambientales o ecológicos que buscan dar entidad propia a los ecosistemas. La doctrina vigente en el segundo juicio reconoce que, en relación con las cuencas deficitarias, ha cambiado el concepto de disponibilidad de caudales: “Antes, el paradigma recursista decimonónico se refería a toda el agua circulante; ahora, es restringido al agua existente -disponible- luego de la determinación y reserva de los caudales mínimos ecológicos que garanticen un uso ambiental y sustentable del recurso” (Gobierno de la Provincia de La Pampa 2014, p. 76).

 

Bajo estos conceptos resulta insostenible cualquier uso consuntivo sin un caudal ambiental correspondiente. La determinación de caudales ambientales no estuvo en juego en el primer juicio, donde el cálculo de disponibilidad fue realizado para usos agrícolas exclusivamente.

 

Mendoza y su defensa.

 

La respuesta del Gobierno de Mendoza se puede sintetizar como observar la cuestión como “cosa juzgada”. Mendoza buscó que la Corte archivara la causa, argumentando que la cuestión ambiental no era tan novedosa y sí había sido tenida en cuenta en 1987. Explicó que, si bien La Pampa había alegado una modificación de las circunstancias de hecho, lo que realmente subyace es un cambio de argumentación jurídica que no transforma el nuevo pedido en uno diferente, porque se sustenta en las mismas circunstancias y persigue la misma finalidad.

 

En relación al argumento pampeano sobre la modificación en los caudales jurídicamente disponibles, Mendoza sostuvo que si un derecho ha sido afirmado o negado en un proceso, habrá identidad de objeto a los efectos de la cosa juzgada si en un nuevo proceso se pone en cuestión el mismo derecho, incluso cuando sea para sacar otra consecuencia no deducida en el proceso originario.

 

Mendoza rechazó -por improcedente- la fijación de un caudal ecológico permanente como técnica de recomposición del ambiente, señalando que la pretensión “no es más que un replanteo de lo resuelto bajo el ropaje de una nueva argumentación jurídica”. Para Mendoza no es relevante que La Pampa denomine daño ambiental a la configuración validada en 1987, si su verdadera pretensión es obtener lo que se le negó entonces.

 

En relación al desarrollo del derecho ambiental, Mendoza explicó que las “nuevas circunstancias” no habilitan el replanteo de lo dispuesto en 1987, ni alteran la relación jurídica entre las provincias. Sostuvo que, aunque el Derecho Ambiental no tuviera el actual desarrollo normativo, sus valores eran conocidos y previsibles en cuanto a su futura presencia.

 

La decisión de la Corte.

 

La excepción de cosa juzgada solicitada por Mendoza fue rechazada por la Corte bajo el argumento de que el caso presentaba aspectos diferentes a los de la sentencia de 1987, porque “con el paso de los años, el conflicto involucra ahora cuestiones de mayor alcance” y “existe un bien jurídico protegido que es el ambiente como bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible”.

 

Ello ameritaba un cambio sustancial del enfoque, en tanto la solución no sólo debía atender las pretensiones de los Estados provinciales. Bajo el nuevo régimen jurídico, el conflicto trata de un bien colectivo que excede a las partes. “Hay que tener en cuenta no solo la cantidad de agua que debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial para que mantenga su sustentabilidad, sino también el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente” (CSJN, 2017).

 

En relación con los caudales ecológicos, la Corte indicó la necesidad de considerar la cantidad de agua destinada a la conservación del ecosistema para su sustentabilidad futura.

 

Adicionalmente, señaló que el derecho a un caudal para la sustentabilidad del sistema alcanza al derecho al agua potable como bien que debe ser tutelado por los jueces, en tanto incide sobre la vida y la salud de las personas.

 

¿Daño ambiental o uso razonable y equitativo?

 

Junto al encuadre de protección jurídica del ambiente, La Pampa argumentó en su demanda el incumplimiento de Mendoza a obligaciones que resultan de la sentencia de 1987, de otros convenios celebrados durante 1989 y 1992 y de distintas normas aplicables a la relación por la cuenca del río Atuel.

 

Estas faltas habrían ocasionado un daño ambiental en la región, solicitando que sea reconocido, finalizado y recompuesto. Las damnificaciones, que en el primer juicio se interpretaban como falta de oportunidades de desarrollo, ahora eran expuestas como daños al ecosistema. Así, la figura del daño ambiental, de reciente incorporación normativa al momento del juicio iniciado en 2014, concretó el reclamo por los perjuicios ocasionados por la falta de agua.

 

La novedad del caso residía en el nuevo derecho: “la sentencia de 1987 nada resolvió acerca de la existencia de daños ecológicos y ambientales” porque “se trataba de aspectos prácticamente desconocidos por ese entonces”. La Ley General del Ambiente (2002) define el daño ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

 

Pero el daño ambiental no sólo se presentó como figura jurídica nueva. La Pampa esgrimió que los perjuicios también constituían nuevas “circunstancias de hecho”, identificadas en un estudio de la Universidad Nacional de La Pampa (2005), presentado como prueba principal. Los daños pueden organizarse en tres grandes temas: daños asociados al recurso hídrico (cambio del régimen hidrológico); daños extra ambientales (valores colectivos y patrimonio cultural); y daños como efecto colateral de los usos para el desarrollo.

 

Frente a ello, Mendoza planteó que esos pedidos ya habían sido aclarados en la sentencia anterior, buscando despojar el contenido ambiental de la demanda para volver a la narrativa del desarrollo. Mendoza sostuvo que no existen daños imputables, sino usos equitativos y razonables del agua. La razonabilidad está asociada a efectos de políticas de colonización desiguales que, aunque con consecuencias distintas, no implican daño. El principio de equidad procura que los Estados accedan a una participación equitativa y razonable según las circunstancias fácticas.

 

En respuesta, La Pampa explicó que el daño no puede derivarse de esos principios, pues comprende tanto el patrimonio natural como el cultural, que exceden la equidad y razonabilidad de los usos. Además, las nociones de uso racional no pueden desvincularse del uso sustentable: no puede haber uso razonable si éste destruye el ecosistema en otro Estado.

 

Para Mendoza, los caudales ecológicos son un medio, no un fin, y no hay daño porque el desarrollo no puede ser negativo. Para La Pampa, el caudal ambiental no es un uso preferente sino un presupuesto de todos los usos. La diferencia se sintetiza así: para La Pampa, si hay daño, no hay razonabilidad; para Mendoza, si hay desarrollo, no puede haber daño.

 

Fallo y desacato.

 

En el fallo de 2017, la Corte Suprema aceptó volver a juzgar el caso y no considerarlo cosa juzgada. De este modo, reconoció la jerarquía del tutelaje jurídico del agua como un objeto ambiental: “El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible” (CSJN , 2017, p.5).

 

Se ordenó, en esta sentencia, la necesidad de un caudal para asegurar la subsistencia del ecosistema en un sentido amplio (ambiental, no productivo). Se reconoció, también indirectamente, la afectación del ecosistema denunciada por La Pampa: “En razón de lo expuesto se fijará un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa” (CSJN, 2017).

 

Para que ese reconocimiento se hiciera efectivo, la Corte indicó que las provincias, con el Estado Nacional, deberían poner en funcionamiento la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (CIAI) y elaborar un programa de obras que contemplara alternativas de solución técnica.

 

La figura de daño tal como La Pampa solicitaba no fue totalmente retomada, sino sólo a partir de la recomposición del ecosistema afectado. Adicionalmente, la Corte introdujo otros dos aspectos: el derecho al agua potable y el reconocimiento de la obligación del Estado Nacional a destinar recursos para combatir sequías graves.

 

A partir de 2017, la CIAI retomó funciones y durante 2018 se reunió con los gobiernos. No se llegó a ningún acuerdo. Recién el 16 de julio de 2020 la Corte emitió una nueva sentencia determinando que “se otorga un plazo de 90 días para que Mendoza erogue un caudal mínimo de 3,2 m3 por segundo a La Pampa y se planifiquen obras en conjunto”. Desde entonces, Mendoza no acató la resolución.

 

Cambios insuficientes.

 

Observamos la importancia de distinguir entre judicialización y juridificación en este conflicto. Mediante la judicialización, los actores esperan una resolución de la CSJN y depositan sus expectativas en los canales judiciales.

 

Advertimos que la evaluación de los conflictos ambientales judicializados difícilmente encuentran ganadores y perdedores netos. Más bien, son pequeños avances y muchos sinsabores. En el conflicto por el Atuel, parece imposible que la determinación de la justicia lleve a la resolución del conflicto. Porque las aristas de este complejo conflicto no se han dirimido únicamente en las tablas judiciales, sino mediante otros factores, como los políticos.

 

En el caso del Atuel, las obligaciones judiciales quedaron en un nivel prescriptivo y formal. Así como la sentencia de 1987 no llevó más agua a La Pampa, tampoco la sentencia de 2020, que obligaba a erogar un caudal mínimo ecológico, resolvió la cuestión.

 

La segunda judicialización habilitó una nueva vuelta en el espiral de la disputa, lo que llamamos un giro ambiental, otorgando señales favorables a una de las partes.

 

Por otra parte, la juridificación de la cuestión ambiental instala en la discusión pública la figura de posibles daños ambientales, el valor de los humedales, los factores sociales, culturales y patrimoniales.

 

No deja de ser paradójico que mantener “activo” el conflicto mediante estas nuevas miradas jurídicas no genere cambios efectivos ni entregas sostenidas de agua. Y que atenerse a la resolución del conflicto por la vía jurídica, únicamente, sería pecar de ingenuidad. Lo sucedido muestra que la vía judicial ha sido insuficiente para este conflicto, en el cual disputan numerosos actores, dimensiones y políticas. (El texto completo de este artículo se encuentra disponible en: https://lainvestigacionenmendoza.bdigital.uncu.edu.ar/objetos_digitales/21184/00-vaguada-w-r-25-cap2.pdf )

 

* Investigadora INCIHUSA-CONICET, Mendoza

 

** Investigadora UNLPam, La Pampa

 

*** Investigadora CONICET-IANIGLIA, Mendoza