El Gobierno de los jueces

Por Horacio Verbitsky

Luego de 15 años de vigencia, la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de la ley 26.080 sobre la conformación del Consejo de la Magistratura, con el que mantiene una sorda disputa por la administración de los recursos del Poder Judicial, desde que la Constitución se la atribuyó al Consejo, hace 27 años.

Pese a descartar la ley como infiel a la Constitución, la Corte dispuso que siga en vigencia por otros 120 días corridos. Ya fuera de toda razonabilidad constitucional convocó a sesiones extraordinarias al Congreso y lo intimó a sancionar una nueva ley. "En un plazo razonable", dice el fallo. Pero anuncia que considerará nulos los actos que el Consejo dicte a partir del día 121 si para entonces no ha vuelto a aumentar el número de consejeros, de 13 a 20, al recobrar vigencia la ley 24.937. En el mundo real, esto es inaplicable, porque requiere en un plazo perentorio la elección de seis nuevos consejeros, que se sumarían al presidente de la Corte. La adenda de un representante más por cada cámara del Congreso se complica por la fragmentación opositora en diez minibloques. Si esos plazos se cumplieran, los seis electos terminarían su mandato al concluir 2022, con lo cual deberían realizarse nuevas elecciones antes de fin de año. La parálisis del Consejo es el resultado previsible. ¿Se trata de incapacidad de prever las consecuencias de los actos propios, o sin decirlo, ese es el verdadero objetivo?

Con este fallo desatinado, el tribunal que hoy conducen el ex intendente de Santa Fe, Horacio Rosatti, y el abogado de Clarín y La Nación, Carlos Fernando Rosenkrantz, quienes acaban de votar por sí mismos como presidente y vice, se aventura en profundidad por la senda de la acción política, abierta durante la gestión del Ihering de Rafaela, Ricardo Lorenzetti, más goloso que el FMI.

Acoso y derribo.

Este aporte judicial a la ofensiva de acoso y derribo contra el gobierno, al mismo tiempo que la oposición rechazaba en el Congreso el Presupuesto 2022 es inestimable. El Poder Ejecutivo prorrogará por decreto el presupuesto de este año. Pero la materia tributaria está vedada al Ejecutivo por el artículo 99.3 de la Constitución. Esto implicará una gran pérdida para el Estado y un enorme beneficio para las grandes fortunas, salvo que la oposición acepte tratar una nueva ley.

Al asumir la presidencia, Alberto Fernández promulgó la de emergencia pública 27.541/19. Su texto le delegó hasta el 31 de diciembre de 2020, la facultad de fijar alícuotas diferenciales superiores hasta en un 100% sobre la tasa máxima del impuesto a los bienes personales. En ejercicio de esa facultad, el gobierno casi duplicó, de 1,25 a 2,25%, la alícuota que deben pagar por el impuesto a los bienes personales las fortunas superiores a 18 millones de pesos radicadas en el exterior. El rechazo de la oposición al presupuesto (que prorrogaba la vigencia de esa delegación) ayudará a que prosperen los reclamos por la devolución de los anticipos pagados en 2021 y, por supuesto, regresará la alícuota al 1,25% originario para 2022. Esto implicaría una pérdida fiscal de 80.000 millones de pesos por cada año. Casi lo mismo que la Corte ordenó al gobierno nacional a transferirle a Santa Fe, en un juicio en el que los abogados que contrató el gobierno socialista eran el propio Rosenkrantz y el lobbysta judicial de la UCR, Ricardo Gil Lavedra.

El turbio fallo sobre el Consejo, que también firmó Juan Carlos Maqueda, contradice la doctrina de la Corte sobre sus propios precedentes y confunde constitucionalidad con oportunidad, mérito y conveniencia de una norma. El fallo fue anticipado, como ya es usual, por el diario Clarín. Días antes, el gobierno envió al Congreso un proyecto de ley que vuelve a modificar la conformación del Consejo: ni 13 ni 20, sino 17 miembros. Su sanción es dudosa, dada la beligerancia opositora y la debilidad numérica del oficialismo.

El orden de los factores.

La trifecta mediática coincide en una interpretación retorcida: el fallo de la Corte fue la respuesta al duro mensaje del ministro de Justicia Martín Soria, en la audiencia del 7 de diciembre, y el rechazo de la oposición al presupuesto una consecuencia del discurso del diputado Máximo Kirchner, quien recordó la responsabilidad de la actual oposición por el endeudamiento contraído cuando eran oficialismo. Agregan que se trató de un golpe de Máximo contra Alberto e incluso un tontembaum llegó a pedir su renuncia a la presidencia del bloque (!).

La cronología desmiente ambas excusas: la Corte había difundido la inminencia del fallo antes del pedido de audiencia de Soria, y lo que debatía la oposición era dar quórum pero votar en contra o no sentarse en las bancas si el oficialismo no reunía primero los 127 votos necesarios. Incluso, el flamante senador cambiemita Luis Juez había anticipado en un encuentro con empresarios y profesionales cordobeses: "Nosotros no vamos a proponer nada. Lo que vamos a hacer es no dejarlos gobernar. Rechazarles todo lo que propongan". Sobre el rol de Kirchner, nada más explícito que el discurso con que Alberto lo acompañó ayer en su asunción como presidente del peronismo bonaerense: acusó a la oposición en los mismos términos en que lo había hecho Máximo en el recinto y en un tono algo más elevado.

Una de las consecuencias del rechazo del presupuesto será entorpecer la ya ardua negociación con el Fondo Monetario Internacional. Luego de la votación, Alberto y el Ministro de Economía Martín Guzmán cumplieron una cita pactada de antemano con Kristalina Georgieva, quien no para de sonreir y afirmar que todo sigue bien, con lo cual comienza a parecerse a la hermana de Freddy Krueger que vicecomandaba el organismo en 2001.

Si la idea de que el FMI ayude a identificar los dólares fugados de la Argentina sin pagar impuestos suena a idealismo, el rechazo al presupuesto por el que disminuirá un punto la alícuota sobre lo ya blanqueado en el exterior, es una expresión de crudo materialismo. "Es lo que hay", dijo con tono de maestro zen uno de los diputados oficialistas que participaron en la sesión de 20 horas.

El voto opositor, además de una apuesta al caos, es una confesión de que no pueden explicar cómo pensaban cumplir el compromiso que firmaron con el Fondo y que no sometieron al Congreso.

Haz lo que yo digo, no lo que yo hago.

En 2014, la Corte rechazó una solicitud de inconstitucionalidad de la misma ley. Aquella, presentada por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, ésta por el Colegio de Abogados de la City de Buenos Aires, que agrupa a los mayores estudios porteños, cuyos clientes son las grandes empresas locales y, sobre todo, transnacionales. Es decir, la rama jurídica de la AmCham.

En su página de Internet, Rosatti fulmina la práctica que realiza en la Corte. En una entrada sobre Inconstitucionalidad Normativa y Fáctica cita varios fallos de la Corte, según los cuales la colisión con los principios y garantías de la Constitución Nacional debe surgir de la ley misma y no de la aplicación irrazonable que de ella se haga en el caso concreto.

En el primero de los fallos que menciona Rosatti, (Bonfante, Alberto A. c/ Junta Nacional de Carnes), la Corte que en 1974 integraban juristas de envergadura como Héctor Masnatta y Manuel Araux Castex, consideró "inadmisible declarar la inconstitucionalidad de una ley a causa de contingencias atinentes a su cumplimiento" porque ello "importaría valorarlas en mérito a factores extraños a las mismas".

Con la conformación que ahora se declaró inconstitucional, el Consejo de la Magistratura destituyó al camarista federal Eduardo Freiler, quien reclamaría su reposición en el cargo. Además, Rosatti obtendría un beneficio personal con la sentencia, porque podría presidir el Consejo de la Magistratura.

Blanco y negro.

Que el máximo tribunal diga blanco un día y negro otro, respecto de la vigencia de la misma ley, es una originalidad argentina que en otros lados no se consigue.

Quien también argumentó acerca de la importancia para la democracia de que el tribunal se atenga a sus precedentes para robustecer la confianza pública en las instituciones fue Rosenkrantz, quien en la causa Schiffrin sostuvo "la necesidad de ser consistentes a lo largo del tiempo, lo que demanda un respeto más riguroso hacia las decisiones que esta Corte ha adoptado en el pasado. En especial es así cuando dichas decisiones han sido uniformemente observadas por los distintos poderes del Estado". Con ello, no hizo más que adherir al stare decisis del common law anglosajón basado en la tradición, o a la obligación del precedente del sistema continental europeo, que prevalece en la Argentina.

Igualdad o equilibrio.

Como explicación de este cambio de jurisprudencia sobre la misma ley, la Corte afirma que en el recurso del Colegio Público, se pretendía una "representación igualitaria" de los diferentes estamentos contemplados en la Constitución, mientras que los abogados de la City reclaman por la supuesta "ausencia de equilibrio". Pero en el mismo fallo la Corte reivindica su facultad de "esclarecer el alcance de normas federales", con independencia de los argumentos de las partes. Es decir que tuvo seis años para pronunciarse de oficio y ni siquiera se siente obligada a explicar por qué eligió firmarlo recién ahora.

En 2013, ante las denominadas leyes de democratización de la justicia, la Corte declaró inconstitucional la que modificaba la composición del Consejo y suspendió la vigencia de varias otras sin siquiera esperar que le llegara un caso en el que alguien las impugnara. Actuó por liso y llano decreto administrativo (Acordada de Superintencia, en la jerga), una tropelía que no mereció ni una observación por parte de los más enardecidos republicanos y paladines de la calidad institucional, ni en la academia ni en la prensa.

La discrecionalidad en los plazos para pronunciarse o para no hacerlo, que diferencia a la Corte del resto de los tribunales del país, es una de las aberraciones que Alberto Fernández quisiera corregir. Pero a esta altura debería tener claro que no lo hará con discursos bien intencionados.

El equilibrio, dice el fallo del jueves 16, consiste en la imposibilidad de que alguno de los cuatro estamentos pueda llevar adelante acciones hegemónicas o controlar al Consejo por sí y sin necesidad de consensos con otros estamentos.

Con 7 miembros sobre 13, los órganos políticos resultantes de la elección popular alcanzan la mayoría absoluta del Consejo, añade. Esto "frustra los objetivos de despolitizar parcialmente" la designación y eventual remoción de magistrados y, de ese modo, "aumentar la independencia judicial". Tanto el Ministerio de Justicia cuando la Procuración General alegaron en la causa que el equilibrio constitucional no se vulneraba, ya que los representantes de los órganos políticos "obedecerían a distintas afiliaciones partidarias e inclinaciones políticas". Para la Corte "es la mera posibilidad de que se verifiquen acciones hegemónicas entre los estamentos la que rompe el equilibrio constitucional". Es decir, no importa la realidad, sino una hipotética colusión entre adversarios políticos. De hecho, el mayor escándalo desde que se creó el Consejo, se produjo en 2014 entre los jueces Mario Fera, que formaba parte de la Lista Celestre en la Asociación de Magistrados, y Ricardo Recondo, de la bordó, quienes se acusaron a los gritos de traición, porque uno había hecho acuerdos con el secretario de justicia y con un diputado-consejero para la elección del presidente del Consejo y el administrador de los fondos del Poder Judicial.

El docente de derecho de la UBA Mauro Benente, sostiene que un partido político puede tener hasta 5 representantes (uno por el Poder Ejecutivo y cuatro legisladores, si es mayoría en ambas cámaras), y con ese número no hay predominio ni hegemonía. En sus investigaciones empíricas sobre el Consejo no encontró "ninguna resolución, sobre ningún tema, en la que voten les siete representantes del sector político en bloque, y les restantes seis en disidencia. Dicho de otro modo, ¿el predominio del que habla la Corte ha sucedido? No. ¿Puede suceder? Sí. ¿Es probable que suceda? Que en 15 años no haya sucedido puede ser un indicio para responder".

Un Lorenzetti legítimo.

En su disidencia parcial, Lorenzetti coincide en declarar la inconstitucionalidad por falta de equilibrio, pero rechaza que recobre vigencia la ley anterior, 14.937, derogada hace 16 años, de lo cual no hay precedentes, ni en el país ni en el mundo, lo cual "implica arrogarse funciones legislativas, algo absolutamente incompatible con la función judicial" y "contradice los principios básicos del derecho, que no pueden ser ignorados por los magistrados" (sobre todo desde que él fue apartado de la presidencia del tribunal).

Pero su voto es risible en otro aspecto: al explicar por qué considera que el Colegio de Abogados de la City de Buenos Aires es un actor legítimo en esta causa, sostiene que "los colegios de abogados", así, en general, sin precisiones, "cumplen una función importantísima en la defensa de la Constitución" y que numerosos de sus integrantes tuvieron "coraje y patriotismo" en "la defensa de los derechos humanos en tiempos en que imperaba el terrorismo de Estado". Sin duda, hubo abogados que se destacaron en esa materia, como Lucila Larrandart, a quien el Presidente Alberto Fernández entregó hace diez días el premio Azucena Villaflor, por su tarea en aquellos tiempos nefastos. En esta edición, Lucila se refiere a esa lucha.

Pero extender esa idea al Colegio de la City de Buenos Aires es una broma de mal gusto. En 1976, miembros destacados de esta asociación civil de élite redactaron el decreto por el que el dictador Jorge Videla y su ministro José de Martínez de Hoz derogaron el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial que impedía la actuación en los asuntos patrimoniales "de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República"; en la década siguiente diseñaron el modelo de privatizaciones que dilapidó el capital social acumulado en las empresas públicas por generaciones de argentinos y ya en este siglo, litigaron contra el Estado en el CIADI, en defensa de las empresas que aprovecharon de aquellas políticas. La mano del Colegio también se reconoce en los decretos 29 y 231, de 2017, por los que Macrì, Marcos Peña Braun y Luis Caputo autorizaron la emisión de nueva deuda externa por 20.000 millones de dólares y 3.000 millones de francos suizos, renunciando a oponer la defensa de inmunidad soberana ante "los tribunales estaduales y federales" de Nueva York, Londres y la Confederación Helvética.

El Colegio sostuvo en 1976 que las Fuerzas Armadas salvaron a la República. Y en 1981, cuando Videla dejó el gobierno, el Colegio destacó "la independencia con que han actuado los jueces". Uno de sus socios, el embajador del presidente de facto Juan Carlos Onganía en Estados Unidos, Eduardo Roca, se jactó en una conferencia de haber recomendado el derrocamiento del ex presidente Arturo Illia. Otro socio, Eduardo Aguirre Obarrio, ministro de Defensa del presidente de facto Alejandro Lanusse, fue detenido por la masacre de Trelew de 1972, (que el Colegio llama "presunto homicidio"). Su integrante Jaime Smart, ex ministro de gobierno bonaerense durante la última dictadura fue condenado a prisión perpetua por el secuestro y las torturas padecidos por el periodista Jacobo Timerman. Para el Colegio de Abogados de la City, estas decisiones judiciales formarían parte de una "persecución política" basada "en la venganza y en la inequidad".

El 16 de septiembre de 1979, el presidente del Colegio, Manuel V. Ordóñez, dijo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la situación era mucho peor en los Estados Unidos que en la Argentina. En el juicio a las juntas de 1985 agradeció al gobierno militar "que hubiera vencido a la subversión". Su compañero de directiva Ernesto O'Farrell sostuvo que "las Fuerzas Armadas procedieron en forma eficaz ante una "agresión terrorista".

En inglés es otra cosa.

El equivalente estadounidense del Colegio de Abogados de la City de Buenos Aires es la Association of the Bar of the City of New York, que reúne a abogados de los principales estudios de Manhattan. En abril de 1979 cinco de sus miembros visitaron la Argentina para interesarse por el ejercicio de la abogacía libre de intimidación gubernamental y el derecho de todas las personas privadas de su libertad a un trato humano y un juicio justo. Estos abogados de Wall Street compilaron una lista de 191 colegas argentinos detenidos bajo el estado de sitio, la mitad de ellos desaparecidos. "El grupo que podría haber hecho la diferencia es el Colegio de Abogados de Buenos Aires, la más prominente organización del foro local. Su presidente y su comisión directiva nos recibieron en forma cordial y escucharon con respeto nuestros puntos de vista. El Colegio se manifestó doctrinariamente de acuerdo con que todos los ciudadanos, incluso los 'subversivos' tenían derecho a conocer los cargos en su contra, a un juicio rápido y justo con la asistencia de un defensor y a recibir un tratamiento humano en la cárcel. Sin embargo, nos dijeron que la observación de esas exquisiteces debía esperar a que se lograse una victoria más segura sobre los terroristas, después de la cual sería factible una restauración gradual del estado de derecho". Para explicitar esa opinión, entregaron a sus visitantes copia de una declaración del 22 de agosto de 1978, en la cual el Colegio elogia a las Fuerzas Armadas por haber llenado un vacío de poder y restablecido el orden "en forma técnicamente irreprochable". Esa declaración también sostuvo que "en la guerra hay heridos, muertos y desaparecidos por ambos lados, el de los subversivos y el de los Libertadores".

En febrero de 2003, el Colegio exigió al gobierno mano dura con los "autodenominados grupos piqueteros". En 2007 repudió el reclamo de camioneros frente a las plantas impresoras de Clarín y La Nación. Sin embargo, apoyó a las cámaras patronales agropecuarias, cuyos cortes de ruta amenazaron con el desabastecimiento a las ciudades, por entender que era una "espontánea y legítima protesta popular". En cambio, llamó "medidas arbitrarias" a las retenciones que "lesionan el principio de legalidad".

Hombres coherentes.

Más adelante el Colegio participó del asedio contra jueces y fiscales que incomodaban al gobierno de Macrì, comenzando por la Procuradora General Alejandra Gils Carbó. A solicitud del Colegio, el juez federal Pablo Cayssials declaró inconstitucional el artículo de la ley del Ministerio Público que sólo admite la remoción de su titular por juicio político. La causa fue iniciada por el Colegio y seguida por su agrupación de choque político "Será Justicia", con la que se intercambiaron sus presidentes, Guillermo Lipera y Máximo Fonrouge. Cayssials es el juez que suspendió la vigencia de la ley audiovisual en plena campaña electoral de 2015, por la posibilidad de que la desmonopolización del Grupo Clarín afectara el derecho de expresión sin censura de los columnistas Nelson Castro, Jorge Fernández Díaz, Jorge Lanata, Alfredo Leuco, Marcelo Longobardi, Joaquín Morales Solá y Eduardo van der Kooy (sic). El año pasado, Cayssials le ordenó a la AFIP que se abstuviera de aplicar la resolución 4838 porque violaría el secreto profesional de abogados y contadores, al obligarlos a informar las maniobras de supuesta elusión o evasión fiscal de sus clientes. También permitió a Peña Braun utilizar la base de datos de la Anses para sus comunicaciones publicitarias; declaró inconstitucional la gratuidad universitaria y el ingreso irrestricto y convalidó el aumento del 300 por ciento en las tarifas del agua.

En 2017, Lipera por el Colegio, Fonrouge por Será Justicia y Diana Cohen Agrest por Usina de Justicia, recibieron del Consejo de la Magistratura el encargo de revisar la acción de los jueces federales. Su evaluación cargó contra dos jueces que fastidiaban al gobierno: Daniel Rafecas, porque rechazó la operación del fiscal general Natalio A. Nisman contra Cristina Fernández de Kirchner, y Ariel Lijo porque demoraba en ordenar la detención de Amado Boudou. Quienes fueron aprobados con entusiasmo fueron Julián Ercolini y el doctor Glock. Ese mismo año el Colegio invitó a Buenos Aires al juez Sergio Moro, quien ordenó la detención de Lula y así lo sacó de la competencia presidencial, y Lorenzetti posó feliz entre el brasileño y su colega argentino Glock, el perseguidor que no pudo darse el gusto de apresar a Cristina. Lijo entendió el mensaje y envió a Boudou a la cárcel, donde el sistema de escuchas de la Corte Suprema y de la AFI grabó sus conversaciones.

Oportunidad y convicciones.

En 2017, Lipera dijo en la Bolsa de Comercio durante unas jornadas de las que también participaron Macrì, María E. Vidal y Julio Conte Grand, que el Colegio y sus socios debían apoyar al gobierno, que les ofrecía "una oportunidad histórica. Debemos defender nuestras convicciones, sin avergonzarnos de ellas". En 2018, luego de desplazar a Lorenzetti en la presidencia de la Corte, Rosenkrantz dispuso unificar la administración de la Corte con la del Consejo, y el reemplazo del administrador Héctor Daniel Marchi (otro peronista santafesino que llegó con Lorenzetti) por el tributarista Horacio Castagnola, sobrino de Graciela Fernández Meijide y respaldado por Elisa Carrió. Pero Castagnola fue eyectado de la conducción de la DGI, por haber descubierto y denunciado que el primo Angelo Calcaterra y Odebrecht pagaron casi cinco millones de dólares en coimas por el soterramiento del tren Sarmiento.

El fallo que declaró inconstitucional la conformación del Consejo de la Magistratura, confirma uno de la sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, firmado por los jueces José Luis López Castiñeira y Luis María Márquez. Son los mismos que avalaron una presentación de Telecom Argentina y así suspendieron la aplicación de seis artículos del DNU 690/20 para la nave insignia del Grupo Clarín, en detrimento de los consumidores y de las otras empresas prestadoras. También dispusieron que el diario La Nación no fuera considerado en mora ni pudiera ser embargado por su gigantesca deuda con la AFIP, ya que de lo contrario estaría en riesgo de quiebra, con afectación de la libertad de prensa (sic). La exposa de López Castiñeira, Verónica Kolodesky, denunció que el concurso por el que fueron designados Márquez y López Castiñeira fue amañado y vio a ambos en su casa mientras preparaban el examen con acceso previo a los temas y a los códigos alfanuméricos. Pero el doctor Glock archivó las actuaciones porque una mujer no puede declarar contra su esposo.

La pretensión de imponer el criterio de los jueces sobre el de los gobernantes electos tuvo una manifestación extrema en Estados Unidos en la década de 1930, cuando una Corte Suprema conservadora declaró inconstitucionales en forma sistemática las leyes y decretos del Presidente Franklin Delano Roosevelt en aplicación de su programa de intervencionismo estatal para la reactivación económica conocido como New Deal. La Corte llegó a decir que la democracia estaba de vacaciones y había vuelto Nerón.

Luego de que Roosevelt fuera reelecto en 1936, la Corte, influida por el juez que él designó, Felix Frankfurter, estableció otra jurisprudencia: la Justicia debe auto restringir su actividad, porque el menos democrático de los poderes no puede imponerse a un Presidente o un Congreso elegidos por el pueblo. "Si los jueces quieren ser predicadores, deberían dedicarse al púlpito; si pretenden ser primariamente configuradores de una política, el Parlamento es su lugar. Los jueces obstinados son los menos defendibles entre todos los que atacan al imperio de la ley", escribió Frankfurter.

La Corte argenta ignora esas minucias.